A Lei de Defesa da Concorrência confere ao Cade amplo escopo de atuação ao dispor sobre sua competência para apurar atos que tenham por objeto ou possam resultar em prejuízo à livre concorrência, dominação de mercado, aumento arbitrário de lucros ou exercício abusivo de posição dominante.[1] O órgão afirma adotar, contudo, critério restritivo com o intuito de limitar o rol de condutas que se submetem à sua análise, como ressaltei em artigo anterior.

Em tese, a opção da autoridade antitruste é por avaliar apenas a observância à Lei n° 12.529/11 e não apreciar condutas que desrespeitem outras legislações – como direito tributário ou direito ambiental, por exemplo –, ainda que essas práticas tenham efeitos anticompetitivos. O entendimento é o de que elas seriam anormalidades pontuais e seus efeitos cessariam assim que tais ilicitudes fossem apuradas e corrigidas na esfera própria.

Fosse esse critério seguido à risca e os principais casos hoje investigados pelo Cade, relacionados a cartéis em licitação, simplesmente não existiriam no órgão antitruste. A atuação do Cade poderia ser considerada desnecessária diante do extenso arcabouço jurídico e da variedade de instituições voltadas à repressão e prevenção de fraudes à licitação para além dos órgãos e processos previstos na Lei de Defesa da Concorrência. Dessa perspectiva, fraudes à licitação, inclusive cartéis em certames, também seriam ilicitudes pontuais que teriam seus efeitos anticompetitivos cessados quando as condutas fossem apuradas em esfera própria.

O Tribunal de Contas da União (TCU), por exemplo, é órgão responsável por fiscalizar licitações realizadas em âmbito federal, tendo inclusive competência constitucional para sustar seus efeitos caso uma ilegalidade detectada não seja corrigida.[2] A Lei Orgânica do TCU (Lei n° 8.443/92) prevê a possibilidade de o órgão aplicar sanções a ocupantes de cargos públicos e pessoas físicas e jurídicas que contratem com a Administração, requerer ressarcimento do dano, aplicar multa e declarar a idoneidade de empresa licitante envolvida em fraude à contratação.[3] A própria autoridade responsável pela condução do procedimento licitatório na Administração também possui diversos mecanismos para garantir a manutenção do caráter competitivo do certame. Pode, por exemplo, instaurar procedimento administrativo de investigação e sancionamento de condutas que afetem o andamento normal das licitações[4] e determinar ressarcimento ao erário.

Há ainda a possibilidade de instauração de ação de improbidade administrativa pelo Ministério Público ou pelo órgão de representação judicial do ente federativo interessado, sendo que as sanções da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) alcançam agentes públicos e também empresas e pessoas físicas que concorram para ou se beneficiem do ato ilícito.[5] Na esfera penal, por fim, o Ministério Público pode processar pessoas físicas pela realização de acordo que frustra o caráter competitivo da licitação.[6]

A multiplicidade de leis e órgãos que regulam os procedimentos licitatórios parece sugerir que o Cade se abstenha de investigar e punir cartéis em licitação, sob pena de agir fora dos limites que o próprio órgão reconhece à sua atuação. No entanto, o órgão tem feito justamente o oposto: mesmo antes da reformulação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em 2012, o Cade vem fortalecendo a persecução a cartéis em licitação e consolidando sua competência para lidar com esses casos.

Uma análise mais aprofundada da jurisprudência explica a aparente contradição: o órgão atua diante de ilicitudes que desrespeitem outras legislações e que geram efeitos anticompetitivos quando é capaz de elucidar aspectos da conduta que não são claros para as demais autoridades. No caso de cartéis em licitação, por exemplo, a primeira condenação pelo Cade, em 2001[7], inaugurou o período em que os acordos para fraudar licitação passaram a ser alvo de grande atenção por parte do órgão antitruste. O caso tratava de licitação da Petrobras para obra de plataforma de petróleo em que as empresas Eisa e Marítima celebraram acordo prevendo indenização que o vencedor da licitação pagaria ao perdedor, a título de ressarcimento pela formatação da proposta. Se a proposta vencedora fosse superior a US$ 33 milhões, o ressarcimento seria de US$ 1 milhão; se inferior, a indenização seria de US$ 250 mil. A Marítima saiu vitoriosa do certame, em consórcio com a empresa Lisnave, e a única outra proposta apresentada foi a da Eisa.

Na análise do caso, TCU e Petrobras consideraram que não houve fraude à licitação por parte das referidas empresas. O TCU entendeu que não houve perda de competitividade no procedimento licitatório, dado que o acordo celebrado entre Eisa e Marítima não teve o condão de desestimular a participação de outras empresas no certame. Com efeito, onze empresas manifestaram interesse na licitação e deixaram de apresentar proposta por razões econômicas legítimas, tais como falta de recursos e não preenchimento dos requisitos do edital. A Petrobras, por sua vez, se deu por satisfeita com a contratação e afirmou que o preço estipulado com a Marítima se enquadrou na expectativa orçamentária. Dessa forma, não haveria qualquer prejuízo à Administração decorrente da frustração dos objetivos da licitação.

Apesar dos entendimentos do TCU e da Petrobras, o Tribunal do Cade considerou que o acordo celebrado entre as duas empresas possuía efeitos anticompetitivos. O Conselheiro Thompson Andrade fez uso da teoria dos jogos para demonstrar que o acordo celebrado entre as duas empresas licitantes gerou incentivo de que os preços das propostas não fossem inferiores a US$ 33 milhões. O Conselheiro Afonso Arinos de Mello Franco Neto entendeu, na mesma linha, que a existência de indenização estimula maior exposição ao risco de perder a licitação, provocando aumento nos preços. Dessa forma, a competição entre ambas as empresas restou viciada.

Ao condenar as empresas, o Cade afirmou sua autonomia para analisar os casos de cartel em licitação. A decisão revela que a expertise da autoridade antitruste pode contribuir na elucidação de aspecto da ilicitude que outros órgãos não conseguem captar com a mesma precisão. Em condutas licitatórias, o órgão antitruste parte da perspectiva da lógica econômica dos mercados e das condutas colusivas entre empresas, ao passo que o TCU e a autoridade administrativa que conduz o certame analisam a prática sob a ótica das contas públicas e da lesão ao erário. São olhares complementares que contribuem para a compreensão integral do ilícito, apreendendo-o em todas as suas dimensões jurídicas relevantes.

A atuação do Cade nesses casos se alinha à ampla competência prevista na Lei de Defesa da Concorrência: qualquer conduta que resulte em efeitos anticoncorrenciais é de sua atribuição, ainda que a mesma conduta possa ser analisada sob outro ponto de vista jurídico. Claro que a existência de múltiplas competências para apreciação de um único fato gera desafios, como, por exemplo, o respeito à Constituição na observância do princípio do ne bis in idem, que impede a incidência de múltiplos processos e sanções sobre uma mesma pessoa em razão do mesmo fato. Outro desafio é a efetividade da política de defesa da concorrência e da proteção à Administração Pública, que demanda esforço adicional de coordenação entre os diversos entes competentes sob pena de investigações redundantes e desperdício de recursos públicos. Mas a constatação desses desafios não tem impedido o Cade de atuar nos casos para os quais possui competência legal. Afinal, a atuação de órgãos com distintas especializações pode aprimorar a repressão a atos ilícitos.

Essa parece ser inclusive a melhor interpretação do nosso ordenamento jurídico. A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13) ampliou a competência da Controladoria-Geral da União (CGU) para investigar e punir empresas envolvidas em condutas ilícitas em licitação e elevou o número de órgãos para repressão dessas práticas. Diante de possível conflito de atribuições, a lei previu competência concorrente entre Cade e CGU.[8] O ordenamento jurídico, portanto, determina que condutas ilícitas sejam tratadas em todos seus aspectos jurídicos relevantes, com o aproveitamento da expertise acumulada em todos os órgãos pertinentes.

Assim, o critério restritivo que o Cade alega adotar não parece condizente com a legislação e com o entendimento do próprio órgão em diversos casos, como os de cartel em licitação. Após os vitoriosos esforços do Cade em contribuir na repressão dessa conduta, talvez o próximo passo seja o de revisitar seus parâmetros e apresentar nova formulação de seu critério, mais alinhada à prática da agência antitruste e à defesa da concorrência.

 

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[1] Artigo 36 da Lei nº 12.529/11.

[2] Artigo 71, IX e X da Constituição Federal de 1988. Os Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios de Rio de Janeiro e São Paulo têm competência semelhante.

[3] Segundo o artigo 46 da Lei Orgânica do TCU, o Tribunal declarará a idoneidade do licitante em caso de fraude à licitação. A Lei de Licitações (Lei 8.666/93), que regula os procedimentos licitatórios, prevê como ilícita a fraude ou frustração, mediante ajuste, do caráter competitivo do certame (art. 90).

[4] Aplicando a sanção de inidoneidade para contratar com a Administração, conforme artigo 88, II, da Lei 8.666/93.

[5] A Lei de Improbidade Administrativa se aplica a quaisquer condutas que frustrem a licitude de procedimento licitatório – inclusive cartéis –, desde que haja também conduta ilícita imputável a agente público. Sobre isso, ver a previsão do artigo 10, VIII, da Lei 8.429/92.

[6] Artigo 90 da Lei 8.666/93.

[7] Processo Administrativo n° 08012.009118/1998-26.

[8] Artigo 29 da Lei 12.846/13.